对招标代理费收取方式的思考

 近期，笔者在投资工程投标招标状况审计调查时发现，在投标进程中，投标文件普遍要求“投标代理费由中标人领取”，即招标人与投标代理机构商定，投标代理费由中标人领取。这种领取方式的争论由来已久，笔者从以下几点阐明。

 

一、由中标人领取的由来及法律关系 2002年10月15日原国家计委发布的《投标代理服务免费管理暂行办法》(计价格〔2002〕1980号，以下简称《方法》)第十条规则投标代理服务实行“谁委托谁付费”，即由招标人领取代理费。2003年9月15日国家开展变革委办公厅发布《关于投标代理服务免费有关成绩的告诉》（发改办价钱〔2003〕857号），在此分享伊老师讲的造价信息下载方法，百度 “ 贡献造价学会 ” ，急需信息价的可以先下来用。修正为“投标代理服务费用应由招标人领取，招标人、投标代理机构与投标人另有商定的，从其商定。”尔后，很多投标文件都商定“投标代理费由中标人领取”。 要求中标人领取投标代理费不守法。从实务角度看，投标代理费由中标人领取，是分两步完成的，第一步是招标人与投标代理机构签署委托合同，商定投标代理费由中标人领取，并确定免费规范；第二步是投标文件规则投标代理费由中标人领取，并作为实质性条款要求投标人在招标报价时充分考虑。民法学界以为，招标人与投标代理机构作为委托合同的当事人，招标人为债务人，投标代理机构为债权人，依据《民法典》第五百二十三条【由第三人实行的合同】“当事人商定由第三人向债权人实行债权，第三人不实行债权或许实行债权不契合商定的，债务人该当向债权人承当违约责任。”招标人与投标代理机构商定投标代理费由中标人领取，正是基于上述规则的“第三人代为实行制度”，属于“由第三人实行的合同”，不违背法律行政法规的强迫规则，商定受法律维护，且更有利于投标代理机构完成其债务。

 

二、由中标人领取的弊端 站在政府的角度，中标人领取投标代理费弊端很大，亟需惹起有关单位的注重。 一是未完成政府预期的市场调节价机制。2015年2月11日国度开展变革委发布《关于进一步放开建设项目专业效劳价钱的告诉》（发改价钱〔2015〕299号）规则投标代理服务费不再实行政府指导价，改为市场调节价。经抽查20个项目，发现投标代理费仍然参照已废止的《方法》计算投标代理费，由中标人领取。委托合同单方本应就委托费用数额商榷，但投标代理委托合同中，因招标人不承担费用，其立场更倾向于投标代理机构，对投标代理费的多少不太关怀，甚至希望投标代理机构可以多收取投标代理费；而中标人作为投标代理费的承担者显然不能参与后期招标人和投标代理机构就有关费用的商榷，因而不能够构成市场价调解机制。 二是对招标人来说存在很大的廉政风险。目前，投标代理业务无资质要求，投标代理机构从业人员的程度良莠不齐，且少数处于复制粘贴的阶段，投标文件近乎千篇一律，但投标代理费绝对较高，投标代理机构的休息付出与其所得不成比例，依照原《方法》计算，5000万的工程投标代理费即达20多万，项目投资额越大，标段越多，投标代理费越高,例如某项目总中标价65156.36万元，共划分8个施工标和1个监理标，投标代理费依照项目计算44.68万元，按标段计算150.39万元，投标代理机构实践按标段收取。低门槛高收益是形成投标代理机构数量井喷添加，投标代理行业竞争剧烈，依据《中华人民共和国投标投标法》第十二条“招标人有权自行选择投标代理机构，委托其操持投标事宜。任何单位和团体不得以任何方式为招标人指定投标代理机构 ”的规则，招标人有相对的自主权选择投标代理机构，投标代理机构为了承揽业务，往往采用非合理的手腕甚至以向招标人关键人分配利润的方式承揽业务，存在很大的廉政风险。投标代理行业属于暴利行业的另一个佐证是，当投标失败时，投标代理机构怎样收取代理费？招标人与投标代理机构签订合同属于委托代理合同，当非投标代理机构责任惹起投标失败呈现流标或终止等情形时，依据《民法典》第五百二十三条规则，招标人应领取相应的投标代理服务费，但实际操作中，招标人仍然不领取投标代理费，能够只会承诺投标代理机构委托其作为下一个项目的投标代理人。 三是招标人和投标代理机构将本身意志强加于潜在投标人。国有投资项目中，招标人编制的投标控制价中不包括投标代理费，与要求投标人的招标报价中思索投标代理费不对应。投标人为了谋取中标，只能认可看似公道的投标文件的规则，参与招标并承担投标代理费。评标完毕后投标代理机构往往在收回中标通知书前，要求中标人交纳投标代理费，添加中标人的担负；同一项目划分多个标段的，依照各个标段的中标价计算投标代理费，减轻了中标人的担负，但投标代理机构添加的工作量并不分明。

 

三、对策建议 针对以上成绩，提出如下建议：一是投标代理费实行谁委托谁付费。相关部门应出台制度，规则特别是国有投资项目实行谁委托谁付费制度，招标人委托投标代理机构，也应承当投标代理费，以加重中标人的担负，进一步优化营商环境；明白商定投标代理费计算方法，区分代理项目的规模、预算状况，既要维持小项目时代理机构的本钱又要控制大项目时代理机构的超额利润。 二是选择代理公司引入竞争机制。依据《山东省人民政府办公厅<关于进一步增强房屋建筑和市政工程投标招标监督管理的意见>》（鲁政办字〔2014〕122号）第11条“国有资金投资工程招标人确定投标代理机构要引入竞争机制……”的规则。招标人应对投标代理公司停止比拟选择，根据投标代理公司的服务质量、免费规范、投标节奏、信誉评价等条件综合思索，择优选用。促使投标代理机构公平竞争，注重综合人才的培育，注重员工的法律知识和业务素质的进步，强化综合才能的学习培训，以进步投标代理机构的综合服务水平。 综上所述，笔者以为招标人作为项目的实施者，应承当主体责任，自动承担投标代理费，优化营商环境，降低中标企业担负。以上属个人观点，不当之处请批评指正。