结算纠纷：约定综合单价包干的风险范围包括政策性调整，有关部门的调价文件能作为调价依据吗？

 

合同约定约定综合单价包干的风险范围包括政策性调整，有关部门的调价文件能作为调价依据吗？今天给各位分享一个真实的法院判例

【判决出处】

法院:河南省高级人民法院

案号：（2016）豫民终字第471号

名称:河南国安建设集团有限公司与舞钢市房地产开发公司建设工程施工合同 同纠纷案

【基本事实】

2011年4月，承包人中标某拆迁安置房工程项目。2011年4月28日，发包人与承包人就该工程签订了《建设工程施工合同》。在此分享伊老师提供的下载造价信息方法，用造价信息不求人，百度 “ 祖国建材通 ” 即可下载，急需造价信息又没办法拿到的可以先下来用.约定合同价款为62269886. 29 元，采用固定价款的方式确定，合同价款中包括的风险范围为:合同期限内除钢材、水泥（不含商品砼中的水泥）和商品砼外的其他材料物价变化、工程竣工结算时钢材、 水泥（不含商品砼中的水泥）和商品砼价格涨降幅度在10% （含10% ）以内、政策性调整、承包人可以预见的因素。风险范围以外合同价款调整方法为:工程竣工结算时，由舞钢市财政投资评审中心根据合同文件和舞政[2008]28号文进行竣工结算， 所涉及的材料价格为承包人和发包人双方认可价。

【律师评注】

该合同采用的固定单价是固定单价的计价方法。按照工程量清单要求，固定单价合同应当包括一定范围内的市场价格波动风险。本案中，也即“其他材料物价变化”包括在风险范围内，不因市场价格波动而需要调价；并且工程竣工结算时，钢材、水泥（不含商品砼中的水泥）和商品砼，如果市场价格波动在10％以内， 则不需要调价；风险范围内还包括“政策性调整”以及“承包人可以预见的因素”，也不需要调价。

【审计观点】

关于人工费调整:评审中心说明根据合同专用条款第6条约定，本合同采用固定价款。人工费属于政策性调整范围，包含在风险范围内，投标方在投标报价承诺书中已书面承诺,政策性调整不再调整,所以该项没有计入。

【律师评注】

本案的争议焦点是人工费是否按照政府调价文件进行调整。因该项目为政府投资项目，合同造价于诉讼前经过评审中心的造价审计。发承包双方对人工费是否调整等问题产生争议，遂于诉讼中申请了造价司法鉴定。

【造价鉴定】

2015年6月24日，承包人向原审法院递交鉴定申请书，申请对庭审中双方没有达成一致意见的人工费调整、安全文明施工措施费费率调整进行鉴定。原审法院依法委托河南易诚工程咨询有限公司对上述内容进行鉴定。结论为：

施工期间人工费调整。依据双方认可的工程量、施工期间的人工费调整文件、鉴定结果如下：根据恒大华府拆迁安置房工程施工招标投标文件及恒大华府拆迁安置房工程答疑文件，双方认可的人工费为43元/工日；（以此为基数 扣除10%的风险）调整合计：4426945.09元（含税，税率3.413%）。鉴定机构并说明，人工费调整是根据河南省住房和城乡建设厅［2011J45号文件进行调 整的。

经查明，该45号文于2011年10月14日作出，内容规定：“发承包双方根据人工费指导价签订施工合同，还应在合同中约定施工期的人工费风险幅度。我省规定人工费风险幅度为±10%。施工期内人工费指导价与签订合同时的价格之差，超过人工费风险幅度，可对人工费超过部分进行调整。”

 

【律师评注】

人工费是否应当调价？鉴定机构的鉴定内容，是按照承包人的要求，依据数次调价文件规定，调增了约440万元人工费差额。合同约定的风险范围包括了“政策性调整”，一般而言该“政策”文件，可以理解为当地政府调价文件，是较为宽泛的概念。如果双方约定，政府有关部门出台了人工费政策性调价文件，按政策规定调整人工费的，那么调整人工费符合合同约定。但是，本案恰恰是在风险范围内约定了“政策性调整”，即应当理解为“政策性调整”反而不需要调整，其风险由承包人承担。

【造价鉴定】

安全文明施工措施费费率调整;根据《河南省住房和城乡建设厅关于调整河南 省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》（豫建设标〔2012〕31号）中费用的通知，此项不属于调整范围。依据豫建设标〔2012〕31号文的规定，安全文明施工措施费的调整办法执行日期为2012年7月31日，而就本案工程主体及部分装饰工程 于2012年7月31日基本完工,所以该工程的安全文明施工措施费应不予调整。

【律师评注】

安全文明施工措施费是不可竞争的费用，其费率由政府决定。所有投标人投标时，均应按照该费率统一计算其各自安全文明施工措施费的金额，不得下浮该费率。本案鉴定机构的意见说明调价文件，应当是施工期间/合同期间的调价文件。此外，该安全文明施工措施费不应当调整的另一个理由，和前述人工费不予调整的理由相同，即政策性文件已经包括在风险范围内。！

【发表人观点】

发包人对上述鉴定结论的质证意见为：（1）根据双方所签订的合同，该人工费不存在调整问题。合同明确约定政策性调整及承包人可以预见的因素均包含在合同价款内，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第22条的规定,凡是固定价款的合同人工费都不予调整，承包人已经认可人工费为43元/日，故其要求调高价差更没有任 何依据。（2）按照合同约定，结合鉴定机构提供的文件的执行时间,安全文明施工措施费不应当调整。

【律师评注】

通常认为，《施工合同司法解释》第22条的规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，指的是固定总价合同，而非固定单价合同。因为固定单价合同需要对工程量进行鉴定，然后以量价之积确定工程总价。发包人对该条文的理解虽不正确，但未影响到本案判决。因双方关于固定单价隐含的风险范围有明确约定。本案合同所指单价是固定单价，合同双方需要考虑的是调价政策变化是否引起调价。

【承包人观点】

针对上述鉴定结论，承包人发表如下质证意见:根据河南省住房和城乡建设厅〔2011〕45号文件《关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》第3条、第4 条规定，国家严禁在招投标文件中强行要求单方面承担无限风险，明文规定人工费的风险幅度最高不超过正负10% ,本案工程自2011年5月施工时人工的价格为55 元/工日，其间经多次调整到2013年7月已经涨到68元/工日，但是评审中心按照 2008年的43元/工日计算,低于最高时的50%以上,违反了法律的强制性规定。

【律师评注】

人工费经多次调整后，承包人付给其雇用工人的工资也必然水涨船高。如人工费不调增加440万元，则很有可能承包人会亏损。承包人在投标时应当充分考虑到市场物价波动的风险。通常国际上有经验的承包人会综合考虑工期、物价波动等因素，在综合单价的风险中计算并分摊一定的物价波动风险。在此分享伊老师提供的下载造价信息方法，用造价信息不求人，百度 “ 祖国建材通 ” 即可下载，急需造价信息又没办法拿到的可以先下来用。但国内普遍情况是承包人为了承接工程而有意或者无意地忽略风险，盲目接受发包人不合理的计价约定。本案首要问题是该45号文是否可以适用于本案；其次才是如果适用的话，是否按照10%的幅度调价。人工费价格增长，不应当理解为“无限风险”，这是有经验的承包人可以预见的正常商业风险。

 

【我的观点】

人工费价格增长，受市场用工及行情影响，有经验的承包人不一定可以预见。

【一审法院观点】

1.人工费调整:依据《恒大华府拆迁安置房工程施工招标投标文件》及恒大华 附拆迁安置房工程答疑文件，双方认可的人工费为43元/工日；根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500 -2008)及河南省住房和城乡建设厅〔2011〕45号文 件第3条、第4条的规定，招标文件编制时,应明确执行人工费指导价。严禁在招标文件中强行要求单方承担无限风险，人工费风险发承包双方共同承担。发承包双方依据人工费指导价签订施工合同，还应在合同中约定施工期间的人工费风险幅度。河南省规定人工费风险幅度为10%，根据上述规定，原审法院寸鉴定机构出 具的以43元/工日为基数扣除10%的风险，调整人工费合计为4426945. 09元（含 税，税率3.413%）的结论予以采纳。该人工费调整款项4426945. 09元，应计入工 程总造价。发包人认为该合同为固定价款，人工费不存在调整的意见无事实及法 律所依据，原审法院不予采信。

2.关于安全文明施工措施费费率调整:依据豫建设标〔2012〕31号文的规定，安 全文明施工措施费的调整办法执行日期为2012年7月31日，而本案工程主体及部 分装饰工程于2012年7月31日已基本完工，所以该工程的安全文明施工措施费应 不予调整。鉴定机构岀具的该项意见符合相关政策性文件规定及本案实际，原审法院对该部分鉴定结论予以采信。

【律师评注】

一审法院直接引用《建设工程工程量清单计价规范》调整人工费并不妥当。因为发承包双方没有约定《建设工程工程量清单计价规范》条文作为计价依据而且该规范的人工费调整条文是推荐性条文，非强制性条文。一审法院认为，在合同之外，只要政府有关部门岀台了调价文件就应当适用。对此笔者并不认同，因为政府有关部门出台的调价文件，并不能当然成为合同的一部分。判决所述的“以43元/工日为基数扣除10%的风险”的意思是，超过43 +43 x 10% =47.3 元之外，可以按照调价文件调整人工费差额。

【我的观点】

此处律师的评注中蓝色字体部分描述不准确，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2008）强制性条文1.0.3 的规定”全部使用国有资金投资或国有资金投资为主(以下二者简称“国有资金投资”)的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。1.0.2规定本规范适用于建设工程工程量清单计价活动。“因此《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2008）是本项目应执行的规范。

【二审法院观点】

关于人工费调整应否支付的问题。

1.双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款中包括的风险范围有政策性 调整、承包人可以预见的因素。河南省住房和城乡建设厅[2011 ]45号文件规定的 人工费调整属于政策性调整，故依据双方合同约定，该项人工费调整不应当在合同 价款中扣减。

【律师评注】

政策性调整的概念应做广义理解,其包括了政府有关部门出台的调价文件。虽然根据《建设工程工程量清单计价规范》，风险费用是指隐含于已标价工程量清单综合单价中，用于化解发承包双方在合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用，仅包括市场价格波动的风险，但这并不能否定双方当事人对此风险赋予的更为宽泛的外延范围。这种约定不因为与规范定义不同而无效。

2.河南省住房和城乡建设厅(2011 ]45号文件规定:本通知自2011年10月15 日起执行，执行之日前已签订合同的在建工程,可以按本通知的精神，约定未完工程量人工费的调整办法。因双方于2011年4月28日签订《建设工程施工合同》，签订时间早于河南省住房和城乡建设厅(2011J45号文件颁布时间，《建设工程施工合 同》未约定未完工程量人工费的调整办法，故不适用河南省住房和城乡建设厅 [2011 ]45号文件。

综合以上两点，发包人主张不应支付人工费调整4426945. 09元的上诉请求成 立，本院予以支持。

【律师评注】

即使适用该45号文规定的内容，也应当认识到该规定以当事人合意为前提，即“可以按本通知的精神，约定未完工程量人工费的调整办法

【我的观点】

本项目由于施工单位在施工过程中未在河南省住房和城乡建设厅(2011J45号文件颁布时未根据文件精神与发包人协商”约定未完工程量人工费的调整办法“，结算时再主张调价，导致二审法院不支持。

【总结】

对于这种项目，施工单位在施工过程中怎样做可以达到调价目标呢？本公众号在2021年6月七日曾发表原创文章，

一文搞懂：工程索赔成功的关键因素

具体到本项目，虽然合同约定了政策性调价文件属于包干的风险范围，但是施工单位可以在施工过程中根据文件通知的精神及《建设工程工程量清单计价规范》的要求去主张。理由如下：

1. 本项目为清单招标，最高限价未考虑风险包干范围内的费用。
2. 施工期间屡次调价，最高调价幅度超过50%，超过承包人可以承担的范围，继续按原价格履行合同显失公平。