如何应对EPC工程总承包项目合同解除后的结算

 工程总承包模式与传统的施工总承包模式，存在诸多不同之处，而现行的建设工程法律规范体系基本上是从传统的施工总承包模式出发，并没有考虑工程总承包模式的适用。而且工程总承包合同其性质为何，至今也没有统一的认识，导致工程总承包合同纠纷法律规范的适用存在巨大争议。笔者拟从各方面针对工程总承包的特点作出探讨，并提出在工程总承包模式下相关问题的处理建议。

 

因为工程总承包有EPC、DB、EP、PC等等模式，不同模式的法律适用难以统一定论，故为简化起见，本系列所讨论的工程总承包，仅限于《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》所规定的EPC和DB模式。本文所探讨的是，工程总承包合同在未履行完毕并解除的情况下，应当如何结算。

在施工合同领域，工程未履行完毕时总价合同的结算问题始终存在争议，主流观点存在按已完工部分工程款比例折算、按已完工部分工程量比例折算、按定额计算等种种方式，在工程总承包模式下，因工程总承包价款中包括了设计单位和采购单位的应得价款，这一问题将更为复杂。

一多数观点认为工程总承包合同解除后应当列明各部分款项并分别折算后累加

合同解除后价款的计算，与合同的计价模式息息相关，一般而言，如果采用单价合同的计价模式，那么工程未施工完毕的，已施工部分仍按合同约定单价结算系共识。但工程总承包合同从其本质而言，系设计与施工高度融合的产物，在工程总承包合同签订以及价款确定的阶段，工程设计远未完成，各地对于工程总承包发包条件的规定，分为可研阶段完成、方案设计完成、初步设计完成等，但无论是上述哪个阶段，在没有明确的设计图，相应的工作量根本无法确定的情况下，采用单价合同计价都是不现实的。实践中，部分地区针对于这种情况，在工程总承包项目中多采用费率招标模式，对此，笔者将在本系列其他文章中予以讨论。笔者认为，从工程总承包合同的本质而言，其计价模式一般应当是总价合同模式。

在施工总承包领域，总价合同中途解除，目前的主流观点是按已完工部分工程款比例折算，因此，在工程总承包项目中，目前的主流观点基本上是套用施工总承包的观念，将设计费、采购费、施工价款分别列明折算后累加。如常设中国建设工程法律论坛第十工作组在《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》一书的第4.16条认为：“工程总承包合同采用总价合同模式，合同因发包人原因解除，且设计费、采购费和施工价款分别列明，已完成的设计、采购、工程质量符合发包人要求的，结算价款按各部分实际完成的比例分别折算后累加。

合同因发包人原因解除，设计费、采购费和施工价款未单独列明的，已完成的设计、采购、工程质量符合发包人要求的，由发包人和承包人协商结算借款；协商不成的，可参考以下方法分别结算：（一）施工图设计已经完成的，参照设计相关收费标准、设备市场价格、预算定额计算出设计费、采购费和施工价款，以合同总价除以前述价款之和得出下浮率，用该下浮率分别乘以各部分的价款得出合同总价中的设计费、采购费和施工价款，在这分享造价机构下载信息价的方法，百度“共享造价协会”即可 ，还是挺方便的。再按各部分实际完成的比例分别折算后累加得出合同结算价款……”。

二工程总承包合同解除后难以参照原合同价款拆分计算

1、参照合同约定价款计算只是一种价值选择

总价合同解除后，参照原合同约定价款计算虽然是目前的主流观点，但归根到底，这也只是在各种方案中，出于利益平衡的一种选择而已。

对这一选择的理解，从制定施工合同司法解释时对于合同无效为何参照合同约定计价的原因可以找到类似的答案。最高院在就《建设工程施工合同司法解释》答记者问载明：“从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。

因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第二条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。”且在司法实践中，并不乏合同解除后按定额计算的实例。因此，笔者认为，工程总承包的总价合同解除后，并非必然应当参照合同原价款约定来计价。

2、工程总承包合同参照原合同拆分计价，违背工程总承包合同的基本特性

工程总承包合同的基本特性是要求设计与施工高度融合，总承包单位对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责，工程总承包合同发包人的目的是要求总承包人提供符合发包人要求的工程，其与施工总承包合同的根本区别在于，施工总承包的要求是“按图施工”，而工程总承包的要求是“按约施工”。因此，工程总承包合同发包人的目的是获得符合其要求的工程，至于设计图画得如何，是否按图施工，并不在发包人考虑范围之内。

在施工总承包模式下，设计图是发包人提供的，承包人只要能够证明自己按图施工就行了，即便只是施工了一小部分，也可以认定其履行了合同义务；而在工程总承包模式下，在工程完工并验收之前，发包人可能根本无从判断承包人是否合理地履行了合同义务。比如发包人要求建造一个污水处理厂，承包人虽然画了设计图并提交给了发包人，也在按图施工，但有可能最终污水处理的效果根本达不到环保要求，而这个结果在施工过程中是没有人可以判断的，只有工程结束之后验收时才能发现，在这种情况下，发包人想来是不会愿意支付承包人价款的。但如果双方在履行过程中，比如设计完成后，根本就没有开始施工就解除了总承包合同，此时，发包人会愿意为这个设计图支付价款么？

基于上述差异，在工程总承包合同中途解约时，对已履行部分的判断及处理原则将出现巨大的差异。施工总承包模式下，已完成的工作成果是否质量合格是有判断标准的，即发包人提供的图纸、合同约定的质量标准及强制性规范等。《民法典》第八百零六条第三款规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”

但在工程总承包模式下，已完成的工程质量是否合格可能是无法判断的，因为工程总承包的基本特性是以最终的结果为导向，而不在意过程。因此，在中途解除合同的情况下，按照已完成部分，参照原合同约定拆分计价，笔者认为违背了工程总承包以结果为导向的基本特性。

3、拆分并按比例计算在技术上存在障碍

工程总承包合同基于其高度融合性，在真正的工程总承包合同中，设计、采购、施工的价款实际上难以区分。也就是说虽然工程总价是确定的，但其中各个部分的价格却是没有合同依据的。

更大的障碍是，从理论而言，因为总承包人负责设计工作，因此，在工程完工前，设计图实际上是不确定的，因此施工量和采购量也随之无法确定。目前施工总承包模式下常用的按比例折价法，其前提必须是有个确定的总价可以计算比例，而在工程总承包模式下，这个确定的总价都不存在，工作量完全可能会发生变化，在这种情况下，用比例折价的方法自然难有说服力。

三

笔者认为工程总承包合同解除合同后原则上应在已完工程具有价值的基础上按定额结算为宜

《民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”根据前述分析，比例折价法，只是基于价值判断而选择的一种“补救措施”，而笔者认为，这种补救措施在工程总承包合同中并不适用，此时应当考虑其他补救措施。

首先，在总承包合同未履行完毕的基础上，是否应当支付工程价款。基于工程总承包合同以结果为导向的特性，在合同未完工时，可能难以判断已完工部分是否符合发包人的要求或对发包人是否具有价值。笔者认为，此时，如果案涉工程专业度不高，设计具有通用性，比如房建和市政工程，这些工程即便未完工，也比较容易判断已完成部分是否符合国家通行的质量标准或是否具有价值，此时原则上应当按照合同约定的质量标准以及国家强制性规范等，来判断已完工部分是否符合发包人要求以及对发包人具有价值。如果已完工部分具有价值的，后续施工完全可以在此基础上进行，此时应当支持承包人主张已完工部分价款。

而对于一些专业度较高，设计具有针对性，在过程中难以判断已完成部分是否符合发包人要求的工程，比如各种发包人定制的工业项目，这些工程在验收之前，任何一方都难以证明已完工程是否合格。此时，笔者认为，只能进行合理的举证责任分配。原则上，证明工程符合发包人要求的责任在于承包人，但如果因为发包人中途解约，而导致承包人无法证明的话，可以认为发包人对承包人的举证能力构成了妨碍，此时可以认为承包人的主张成立。

具体而言，笔者认为：1、因发包人原因造成合同解除的，则应当推定已完工部分符合合同约定，除非发包人有证据证明已完工部分不符合合同约定的除外；2、因承包人原因造成合同解除的，则应当推定已完工部分不符合合同约定，除非承包人有证据证明已完工部分符合合同约定，或是对发包人必然具有一定价值的除外；3、如果双方均对合同解除负有责任，则按双方过错比例分配；4、如果双方均对合同解除没有责任，则按公平原则分配。

其次，如果要计价的话，笔者认为应参照定额计价为宜。因为工程总承包合同并不适合按比例折价的方式，因此，合同总价对已完工部分参考作用极其有限，可以认为关于已完工部分计算价款的方式约定不明。根据《民法典》第五百一十一条第（二）项之规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”如笔者前述，采用何种补救措施，仅仅是出于价值判断而已，在按比例折价法已经难以衡平的情况下，采用定额计价未尝不是一个相对更好的选择。

四结语

综上，笔者认为，工程总承包合同未施工完毕且中途解除合同的，应在确定解约责任的基础上认定发包人是否应当支付价款，在金额计算上，宜根据《民法典》第五百一十一条第（二）项之规定，采用市场价确定已完工部分的价格，其中施工部分应按照最相近定额及信息价确定。