建设工程总价合同的理解与适用

 

《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）（以下简称13版清单计价规范）中关于合同价格形式有单价合同、总价合同、成本加酬金合同三种。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下简称17版施工合同）中关于合同价格形式有单价合同、总价合同、其他价格形式三种，其他价格形式包括定额计价、成本加酬金等。

 

13版清单计价规范7.1.3条规定了，建设规模小，技术难度低，工期较短，且施工图纸设计已审查批准的建设工程可采用总价合同。17版施工合同通用条款第12条规定，总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。

 

总价合同的履行出现的争议最多，发承包双方、造价审计部门、律师、裁判机构等对总价合同的理解也是认知不一。一旦出现总价合同的字眼，有的就认为不论出现什么情况，合同价格一律不得调整，导致总价合同的履行不能尊重合同约定和13版清单计价规范的相关规定。笔者认为，总价合同的本质内涵是合同范围是否清晰、固定（包括项目范围、工期、质量等）。在此，笔者对总价合同的理解与适用进行分析。

 

一、13版清单计价规范的两种总价合同的规定与理解

（一）以清单计价形成的总价合同，实质为单价合同

 

13版清单计价规范第8.3.1条规定，采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算。而第8.2节规定的是单价合同的计量原则和方式。由此可见，采用工程量清单计价方式招标形成的总价合同，并不是完全按照总价合同执行，而是按照单价合同的相关规定计量。第8.2.1条规定，工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。在此分享伊老师提供的下载造价信息期刊扫描件方法，以后用造价信息不求人，百度 “ 祖国建材通 ” 即可下载造价信息扫描件电子版，急需造价信息又没办法拿到的可以先下载用着,8.2.2条规定，施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。

 

笔者认为，如果采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其形式上是总价合同，但是实质上还是单价合同。以工程量清单为范围的总价合同，并没有形成清晰、固定的合同范围，从而让总价合同的本质无法体现，也就是说，当合同价款是依据发包人提供的工程量清单确定时，发承包双方应依据承包人最终实际完成的工程量（包括工程变更、工程量清单错、漏）调整确定工程合同价款。

 

（二）以审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同

 

1、对经过审定批准的施工图纸的理解

 

13版清单计价规范第8.3.2条规定，采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。本条中关于总价合同约定的前提条件是施工图纸及预算是经审定批准，在没有工程量变更的情况下，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。

 

此处的“审定批准”，13版清单计价规范没有明确什么部门审定，也没明确审定标准是什么，合同履行中易发生争议。《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（住房和城乡建设部令第13号，自2013年8月1日起施行，2018年12月13日修改，原建设部令第134号已废止）第三条规定，国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度。施工图未经审查合格的，不得使用。“审查合格”可以理解为办理施工许可证之前的强制性审查。

 

有观点认为，凡是经过审查程序审定批准的施工图纸即可作为总价合同的基础，在合同履行过程中，就不得调整价格。但是，经过强制性审查批准审定的设计图纸，并不一定是最终的施工图纸。笔者对“审定批准”的理解是，建设单位在收到设计单位提交的初步设计文稿时，组织内部技术、经济、施工、专家对设计方案的设计深度、安全、可靠、经济、实用、美观等方面进行审查的工作。在设计单位对该审查意见修改完成后，方能进行该审查管理办法规定的强制性审查。实务中，大多数建设单位内部组织专家对施工图审查流于形式或者根本就没有这个环节，导致施工过程中频繁变更。如果不是以最终版本的设计图纸（即竣工图）作为总价合同的范围，承包人按照经发包人确认的最新图纸施工，可以理解为工程变更，合同价款应当做出相应调整。笔者认为，既然经过施工图审查审定批准的设计图纸出现变更允许调整价款，那么未经施工图审查批准审定的图纸出现设计变更，也应当调整合同价款。

 

随着国家“放管服”改革的推进，2019年3月26日，国务院发布《关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》，要求加快探索取消施工图审查（或缩小审查范围），实行告知承诺制和设计人员终身负责制等，这是国家层面第一次正式提出取消施工图审查。各地为了响应该政策的执行，已经有部分地区不同程度地取消了施工图强制审查的相关规定。在此政策影响下，笔者认为，13版清单计价规范规定的“审定批准”也应予以取消。

 

《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿）关于总价合同的计量做出如下规定，8.3.1条，总价合同工程的计量应按以下规定计算：（1）除工程变更外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量，由于工程量清单缺陷引起的工程量增减，工程量不作调整。（2）工程变更引起的工程量增减的，按承包人完成变更工程的实际工程量确定。由此可见，对总价合同没有明确规定要求施工图纸需经过“审定批准”，笔者认为《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿）对总价合同的范围要求更灵活，只需关注是以哪一版本设计图纸编制的清单控制价，就以哪一版本图纸作为承包范围。如果实际施工图纸与编制清单控制价的图纸不一致，按照工程变更处理即可。

 

2、对清单控制价错误的处理方式及责任认定

 

13版清单计价规范要求除设计图纸需要审定批准，工程预算也要审定批准，工程预算审定批准需要哪个部门审定批准、批准哪些内容，如果经过审定批准的预算仍然有未被发现的重大误差，在合同履行过程中被发现如何处理，在13版清单计价规范中也都没有明确具体条款。当清单控制价的超规范误差在合同履行中由何方担责也存在争议。

 

13版清单计价规范5.3投诉与处理，规定了工程造价管理机构受理投诉后，应立即对招标控制价进行复核，组织投诉人、被投诉人或其委托的招标控制价编制人等单位人员对投诉问题逐一核对；工程造价管理机构复查后，作出书面结论通知投诉人、被投诉人、及负责该工程招投标监督的招投标管理机构；当招标控制价的复查结论与原招标控制价误差大于±3%时，应当责成招标人改正。上述内容是潜在投标人对清单控制价错误的救济路径，也是清单计价规范编制部门对工程量清单控制价有错必纠的客观态度。即使投标人没有向工程造价管理部门投诉，但是只要向招标人提出疑问或异议的，招标人应当按招标文件和清单计价规范规定进行复核处理。

 

《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），5.3异议和修正，5.3.1条，投标人经过复核认为招标人公布的最高投标限价未按照规定进行编制或存在不合理的，可在规定的时间内向招标人提出异议。5.3.2条，招标人应当在规定的时间对收到的异议作出答复。招标人不回复或投标人在得到招标人的异议回复后，认为最高投标限价仍然未按照招标文件的规定进行编制或存在不合理的，可以向有关行政监督部门反映。5.3.3条，当最高投标限价经有关行政监督部门复查，其结论与原公布的最高投标限价误差超过一定幅度时，招标人应当做出说明。5.3.4条，招标人根据最高投标限价复查结论需要重新公布最高投标限价的，应根据相关要求和程序重新公布。该征求意见稿进一步明确了切实可行的工程量清单控制价错误的救济路径，潜在投标人有权在规定的时间内向招标人提出异议，也有权对招标人的不当处理行为向监督部门反映，如果清单控制价确有错误，招标人应当做出说明并重新公布控制价。

 

笔者认为，不论是13版清单计价规范还是《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），都没有规定招标阶段潜在投标人有必须复核清单控制价的义务，如果招标文件没有要求潜在投标人复核清单控制价，或者要求潜在投标人在招标文件规定的时间内提出疑问或异议，都应当由招标人对相应的清单控制价错误承担责任。

 

总价合同中，招标人是否需要对工程量清单和控制价的缺、漏项承担责任，《招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。即招标人和投标人双方均要按照招标文件的规定坦诚、客观地对清单控制价正确性履行各自义务，既要体现招投标活动程序公平，也要体现交易活动等价有偿的实质公平，招标人不得拒绝修改清单控制价的缺、漏引起的超规范误差，不得与等价有偿原则相悖。

 

13版清单计价规范第4.1.2条规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责，本条属于强制性条款。根据诚实信用原则和13版清单计价规范的规定，招标人有复核、修改控制价的义务，如果招标人在招标阶段拒绝核对或（和）修改清单控制价，则不免除招标人对工程量清单准确性负责的责任。

 

根据《招标投标法》之诚实信用原则及第二十七条规定的投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。13版清单计价规范没有规定投标人对清单控制价错误提出异议。但是，招标文件如果载明潜在投标人在规定的阶段不复核清单控制价，就认为清单控制价没有错误或者放弃复核权利的条款，则投标人就有复核并提出疑问或异议的义务或者是对没有复核清单控制价承担不利后果。如果投标人没有作出相应复核工作或者发现清单控制价有错故意不提答疑，可以视同没有严格响应招标文件要求且有违诚实信用原则，虽然该响应行为是否实施在评标阶段无法体现，但投标人应该对不响应行为或不诚信行为承担不利的法律后果，即中标后无权要求招标人对工程量清单控制价的错误承担责任。

 

笔者建议:（1）招标人需要在招标文件中予以明确告知所有潜在投标人，需要结合招标文件（包含施工图纸）对工程量清单和控制价在投标截止日期之前的指定阶段予以复核，对超出规范误差的工程量、综合单价、措施费等事项要及时提出疑问或异议，由招标人组织清单控制价的编制人进行复核，复核结果超出规范误差范围的，应予调整清单控制价并延长投标截止日期。（2）投标人在获取招标文件后，根据招标文件要求组织造价人员在规定的时间结合招标文件（包含施工图纸）对工程量清单和控制价进行复核，对项目特征有误、工程量误差、组价不合理、措施方案不完整等事项，要及时提异议，如果招标人拒绝核对或（和）修改清单控制价，投标人又不愿放弃投标的情况下，应保存招标文件（包含施工图纸、清单控制价等）、异议内容、工程量计算复核底稿等相关资料，作为后期商务谈判时的证据使用。

 

二、总价合同调整工程价款的几种适用情形

总价合同是发包人为了及早框定项目投资、减少项目投资风险、部分风险转移给承包人的一种合同形式。与合同总价形成对价基础的项目范围、工程质量、工期、设计图纸等因素都要与合同签订时的条件完全一致，方能按照总价合同履行。事实上，总价合同是否能按照合同约定履行，受诸多条件限制，上述任何因素的变化，都应当理解为合同变更，工程价款也应随之变化。实务中总价合同在结算时与合同签约时总价不变的情形几乎很少。

 

（一）关于价格波动和法律变化的工程价款调整

 

17版施工合同12.2条关于总价合同的描述，合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按第11.2款〔法律变化引起的调整〕约定执行。

 

本条款表达的是，总价合同的风险范围和风险费用的计算方法由发承包双方在合同中约定。如果合同没有约定或者是约定不明，原则上参照合同通用条款和清单计价规范的相关规定予以调整。比如，市场价格波动引起的调整，参照11.1条采用价格指数法、造价信息法或者合同约定的其他方法进行调整。因法律变化引起的调整按如下原则调整：基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除市场价格波动约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。基准日期后，因法律变化造成工期延误的，工期应予以顺延。因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。故，因法律变化引起的合同价格和工期调整，发承包双方应先行协商处理，无法达成一致的，按照争议解决程序处理。

 

（二）关于工程变更的工程价款调整

 

17版施工合同第10.1条关于变更的范围约定了，除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。

 

本条款表达的是，变更事项有项目范围变更、质量标准变更、设计图纸变更、工期和施工次序变更四类。无论哪种变更情形的出现，都改变了原总价合同的对价基础。17版施工合同规定了，除合同另有约定外，应按照本条约定进行变更。由于变更事项是在工程实施过程中根据实际情况作出的调整，发承包双方在签订合同时无法预见。根据合同的可预见规则，超出发承包双方预见能力的约定应当认为约定不明或者未约定。对于变更的约定，可在合同中约定变更后的计价方法，而不能直接约定变更后增加或减少的金额或者变更后不予调整造价等确定内容。

 

（三）关于工程量清单错误的工程价款调整

 

17版施工合同1.13工程量清单错误的修正，除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确地和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；（2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（3）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。

 

本条款表达的是，工程量误差调整的三种情况：工程量有缺漏项、工程量偏差超出合同约定、违反计量规范强制性规定。如果合同没有约定或者约定不明时，原则可以调整。但是要看招标文件是否要求所有潜在投标人在规定阶段对清单控制价的准确性、合理性、合规性进行复核，并提出答疑。如果招标文件没有作出相应要求，且合同专用条款也没有约定，或者招标人对投标人的答疑拒绝核对或（和）调整清单控制价，则应根据上述条款和计价规范4.1.2条等条款予以调整。

 

如果招标文件及合同中约定，投标人应当复核招标工程量清单并提出疑问或异议，否则投标人承担工程量清单错漏风险，投标人没有按照招标文件的要求，在规定阶段对清单控制价的准确性、合理性、合规性进行复核及提出异议或者是合同专用条款约定不作调整，则不能调整合同价款。